Въз основа на това, което знаем, има три основни правни извода от претърсването на ФБР в дома на Доналд Тръмп във Флорида в понеделник.
Първо, това е значимо събитие, от историческа и конституционна гледна точка. Доколкото мога да преценя, никога не е имало заповед за претърсване срещу бивш президент, пише Ноа Фелдман в свой коментар за Bloomberg.
Второ, от гледна точка на криминалното разследване изненадващата акция беше изключително необичайна и агресивна стъпка. При почти всички наказателни разследвания на ненасилствено поведение Федералното бюро за разследване и Министерството на правосъдието биха поискали сътрудничество от адвокатите на обвиняемия, а не биха изненадали обвиняемия и разбили сейфа му.
И трето, въпреки драмата, изпълнението на заповедта за обиск далеч не е гаранция, че ще бъдат предприети някакви наказателни действия. Всъщност има известна причина да се смята, че публичната акция ще отнеме част от натиска над главния прокурор Мерик Гарланд, когото президентът Джо Байдън притискаше да действа срещу Тръмп – без да го принуждава да вземе решение за наказателно преследване, което има сериозна причина да избягва.
Да започнем с историята. Други бивши президенти са имали проблеми. Но те успяха да избегнат наказателно преследване и това включва, изглежда, да бъдат подложени на заповед за обиск.
Ричард Никсън никога не предаде липсващите части от записите за "Уотъргейт". Но той беше помилван от президента Джералд Форд, което на практика обезсмисли това разследване. Арън Бър беше бивш вицепрезидент, когато беше арестуван и обвинен в държавна измяна през 1807 г. Това вероятно е най-близкото до сегашния сценарий.
Конституционното значение на тази стъпка в наказателното разследване на Тръмп е, че действащата администрация трябва да бъде изключително предпазлива и да обмисля действията си внимателно при наказателното преследване на президента-предшественик. Вярно е, че по Конституция никой не е над закона, както многократно подчерта Върховният съд. И все пак фактът, че властта за наказателно преследване принадлежи на изпълнителната власт, а не на независим прокурор, означава, че действащият президент трябва да гарантира, че системата няма да се превърне в поредица от ответни наказателни преследвания на бивши държавни служители.
Мислете за това по следния начин: ако стане изобщо нормално за администрацията на нов президент да преследва този, който е бил преди него, би било трудно да се избегне повторение на сценария "око за око" всеки път, когато президентът идва от различна партия. Можете да видите тази опасност в незабавните призиви на републиканците да разследват Гарланд.
Малко неща могат да бъдат по-разрушителни за конституционната демокрация от използването на президентството за повдигане на наказателни обвинения срещу бивши президенти. Прагматичната реалност, която стои в основата на конституционната система, основана на права, е, че партията на власт трябва да помни, че тя също ще бъде извън властта един ден. Следователно трябва да зачита правата на предходната страна, не само от принципна гледна точка, но и поради практическото осъзнаване, че цялата система ще рухне, освен ако и двете страни не следват правилата за взаимно уважение.
Тази реалност естествено води до въпроса защо ФБР и Министерството на правосъдието предприеха тази много агресивна стъпка срещу Тръмп. Очевидно, ако бивш президент е извършил тежки престъпления, това нарушава нормите и дава основание за разследване.
Но никой рационален прокурор не би могъл да сметне, че е добра идея да се преследва бивш президент, освен ако той лесно може да бъде осъден за нещо сериозно. Оправдателната присъда би била лоша за върховенството на закона, защото би внушила ретроспективно, че обвинението е било нелегитимно или политическо. Дори една присъда по сравнително тривиално обвинение би изглеждала политически мотивирана.
Тук изниква една сериозна загадка. Получаването на присъда срещу Тръмп по обвинение в запазване на секретни документи изглежда много трудно.
Той би могъл да твърди, че като президент е разсекретил документите - действие, което би било в рамките на неговите правомощия, докато беше на поста. Тогава вземането им няма да е престъпление. Дори ако по някакъв начин тази защита може да бъде преодоляна, престъплението не изглежда достатъчно грубо, за да повдигне обвинения срещу бивш президент, който все още има право да се кандидатира отново за поста.
Загадката в този случай е защо въобще е била изпълнена заповедта за обиск. Или прокурорите сериозно обмислят обвинение, основано на документи; или са се притеснявали, че класифицираните документи са уязвими за експлоатация в сейфа на Тръмп; или се провежда някакво друго разследване, за което не знаем; или има някаква друга мотивация.
Преди да изпълнят заповед за обиск срещу бивш президент, служителите на ФБР и Министерството на правосъдието е трябвало да поискат одобрение на най-високо ниво. Изглежда почти немислимо Гарланд да не е бил консултиран. Това означава, че решението да се увеличи залога толкова драстично и публично в наказателното разследване на Тръмп е обмислено, да не кажем пресметнато.
В нормално наказателно дело по административни нарушения адвокатите на защитата биха били възмутени от изпълнението на заповедта за обиск срещу техния клиент. Изпълнявайки я, прокурорите биха изпратили послание, че се отнасят към подсъдимия с висока степен на презрително подозрение и със сигурност не очакват колегиални преговори за признаване на вината. Обикновено това би било разчетено като знак за голяма сигурност от страна на прокурорите, че ще могат да повдигнат обвинения.
За Министерството на правосъдието на Гарланд обаче публичният характер на претърсването вероятно функционира малко по-различно. Гарланд трябваше да се справи с публичното разочарование на Байдън от темпото на разследването. Сега, след тази атака, нито президентът, нито привържениците на Демократите могат да се оплачат, че разследването не се приема сериозно.
В съчетание с тази полза за Министерството на правосъдието е, че изпълнението на заповедта не изисква последващо решение за наказателно преследване - без значение какво е намерено. Главният прокурор се ползва с пълна прокурорска свобода на действие.
Така че не предполагайте, че тази атака означава, че федералното правителство ще преследва Тръмп. Шансовете за такова наказателно преследване все още остават ниски.
Рисковете, свързани с реакцията на Тръмп, все още са много големи. Наказателното преследване може да има обратен ефект по много начини, включително като даде на Тръмп по-голям стимул да се кандидатира за длъжност и да спечели, за да отблъсне наказателното преследване или последствията от него.
Гарланд знае всичко това и вярвам, че остава ангажиран с възстановяването на върховенството на закона и неполитическия характер на федералното наказателно разследване и съдебно преследване. Той е изключително трудна позиция. Претърсването на къщата на Тръмп във Флорида може просто да е било част от проверката, че разследването не е оставило нищо непроверено, дори и срещу Тръмп никога да не бъдат повдигнати обвинения.
Ноа Фелдман е колумнист на Bloomberg Opinion и водещ на подкаста „Deep Background“. Той е професор по право в Харвардския университет и е бил помощник на съдията от Върховния съд на САЩ Дейвид Сутър.